张明和林英是高中的同学，2010年2月，林英嫁到邻村，与张明组成家庭。2011年12月，张明和林英承包村里10亩集体用地搞农业开发。随着时间的推延，婚后的林英与婆婆的矛盾也发生了变化，进而发展到经常发生争吵。由于双方矛盾的加剧，林英打算离婚离开婆婆这个家庭。这时，林英的丈夫张明也因赌博恶性不改长期不归家。由于家庭内外交困，2015年2月，林英到法院起诉离婚，法院经审理，准予两人离婚。

　　离婚后，双方在共同承包的土地分配上产生较大分歧，张明以林英是外嫁女为由，认为其不享有土地分配的权利。林英问，夫妻共同承包的土地，在离婚时如何分配？

　　律师解答：我国《婚姻法》第三十九条第二款规定：“夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护”。因此，夫妻关系存续期间取得的土地承包经营权，应当作为夫妻共同财产依法分割。但是，基于我国目前的土地承包性质和方式，在离婚时，因土地承包权取得的主体、时间不同而不同。

　　我国《土地承包法》规定土地承包有两种形式：1.家庭承包；2.其他方式的承包，包括通过招标、拍卖、公开协商等承包方式。

　　以家庭承包方式承包的土地，在离婚进行分割时，应按照以下方式分割。

　　1.如果婚后林英的户口迁入新居住地，根据《农村土地承包法》第三十条规定：“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地”。也就是说，林英在原居住地已经取得承包地，且新居住地没有给林英分配承包土地，林英在原居住地的土地承包经营权无权以林英离婚而被收回，林英对丈夫在婚前取得的土地承包经营权不享有财产权。同样，他也无权要求参与分割林英承包的土地。但是，如果夫妻在共同生活期间，对居住地承包的土地共同经营、管理所获得收益，应确认为夫妻共同财产。在处理时，地上附着物的所有权以及其他收益，应作为夫妻共同财产予以分割；2.《物权法》第一百三十条规定：“承包期内发包人不得调整承包地”；3.对夫妻关系存续期间，村集体作为发包方，家庭作为承包方，依法取得的土地承包经营权应视为夫妻共同财产，在分割时应当根据土地承包的情况予以分割。

　　事实上，土地承包经营权是农村社会中人人有份的最低生活保障权利，决定了每个家庭成员对土地承包经营权享有均等的份额。在离婚案件中对其进行分割时，需要充分考虑各家庭成员对该土地享有经营性使用和收益的权利。《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》第三十四条规定，承包方是夫妻的，在承包合同履行期间解除婚姻关系的，就其承包经营的权利、义务未达成协议，且双方均具有承包经营主体资格的，人民法院在处理离婚案件时，应当按照家庭人口、老人的赡养、未成年子女的抚养等具体情况，对其承包经营权采取切实可行的方式进行分割。例如按份分割法、折价补偿法，还可以依据《农村土地承包法》、《物权法》的规定，将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。

　　(本文人名均系化名)

　　陆家仕